Поиск репетиторов (3)

Философия права – это самостоятельная дисциплина, которая обладает собственной богатой традицией и специфическим понятийным аппаратом.

Несмотря на то, что философия права имеет долгую и богатую историю, сам термин «философия права» появился сравнительно поздно, со временем XVIII век.

Первоначально термин «философия права» появился в юридической науке. Его автором был немецкий юрист Г. Гюго, который использовал его для более лаконичного обозначения «философии позитивного права”.

Этот термин получил распространение в гегелевской «Философии права» (1820 г.), значительное значение и влияние которой сохранились до наших дней. Предмет философии права Гегель сформулировал следующим образом: «Философская наука о праве имеет своим предметом идею права — понятие права и его осуществление» 1 .

Задача философии права, по Гегелю, — понять мысли, лежащие в основе права, что возможно только с помощью правильного мышления и философского знания права.

В современной мировой науке существует несколько определений философии права, которые иногда отличаются друг от друга. Эти определения мы рассмотрим позже в этой статье. Вопрос о предмете философии права является дискуссионным не только в мировой философии, но и в отечественной марксистской философии2. Но, несмотря на все противоречия, сегодня мы можем с уверенностью утверждать, что философия права — это особая и тщательно изученная область, очерченные на стыке юриспруденции и философии.

В то же время мы не должны забывать, что формирование и развитие философии права как самодостаточной специальной научной дисциплины — это не просто продукт спекулятивных операций за столом по объединению фрагментов философии и юриспруденции. Это связано с самой логикой жизни и рассматриваемых знаний, с интеграцией философских идей и данных юриспруденции.

Философия права занимается изучением смысла права, его сущности и понятия, его основ и места в мире, его значения и значения, его роли в жизни человека, общества и государства, в судьбах общества народы и человечество.

Изучая эту проблему, исследователи рано или поздно сталкивались с проблемой различия и соотношения права и права, которая имеет решающее значение для любого теоретически связного правопонимания и, таким образом, способствует обозначению дисциплинарной области философии права.

4 стр., 1734 слов

Философия как образ жизни

... человеческой жизнью. Философия как мудрость сразу же противопоставляет себя тому, что знают обычные люди. Большинство, по мнению философов, не знает истины, поскольку руководствуется тем, что ... пятом указаны основные первоисточники по теме работы. 1. Философия и наука – проблема сосуществования В истории человечества право философии на самостоятельное существование как научной дисциплины не раз ...

Прошлые и современные философские учения о праве включают ту или иную версию различия между законом и законом. Это различие между законом по природе и законом по человеческому институту, естественным законом и законом воли, справедливости и закона, философского права и позитивного права (термин «позитивный закон» берет свое начало в средневековой юриспруденции и обозначал отрицание необходимости и возможности философии права) и т д

За этим терминологическим разнообразием, по сути, скрывается тот факт, что в теоретически обобщенном виде мы обозначаем право и право, их различие и соотношение 1 .

Как сами философские учения, так и соответствующие философские интерпретации права имели и продолжают оказывать заметное влияние на всю юридическую науку, а также на философские и правовые подходы и концепции, разработанные в ее структуре. В то же время правоведение, теоретические положения о праве, проблемы его становления, совершенствования и развития имеют большое влияние на философское преследование юридических аргументов. Несмотря на то, что со второго тайма XIX философия права века начала развиваться как юридическая дисциплина и преподаваться на юридических факультетах, ее развитие по сей день тесно связано с философской мыслью.

Степень развития философии права, ее реальное место и значение в системе философских и юридических наук напрямую зависят от общего состояния философии и юриспруденции в стране, политических и идеологических факторов, а также научных традиций.

В нашей философской литературе философия права, ранее разработанная в рамках общей теории государства и права как ее неотъемлемой части, постепенно складывается как самостоятельная юридическая дисциплина вместе с теорией государства и права, социологией права, история юридических и политических учений и другие предметы.

И как таковая философия права призвана выполнять ряд функций методологического, эпистемологического и аксиологического характера.

Глава В Естественный закон

Как и общая философия, философия права также имеет свои ветви, которые совпадают с ветвями общей философии. Это означает, что в рамках философии права онтология, эпистемология, аксиология и логика могут различаться 1 .

Правовая онтология

Правовая гносеология

Правовая аксиология

правовой логики

естественное

естественного права

Естественно-правовой подход связывает рассмотрение юридических проблем с основными человеческими ценностями: свободой, правом на жизнь, независимым статусом человека и др. В то же время он ориентирует на естественную, а, следовательно, живую, развивающуюся действительность, в том числе и с точки зрения требований и норм, касающихся взаимоотношений с природой. Как показал Г. В. Мальцев, в отношении прав человека, обращенных к природе, природной среде, требуется “переосмысление на базе новейших естественно — научных и общественных знаний идеи естественного права и естественной справедливости … указывающих на меру и нормы, с которыми должен считаться человек, стремясь установить сбалансированные отношения между обществом и природой” 2 .

5 стр., 2256 слов

Сущность и понятие права: современные подходы и решения

... выйдет за пределы юридических категорий. Определение понятий, выражающих существенные свойства права (законы его бытия) согласно И.Канту, входит в предмет и задачу не столь общей теории права, сколько философии права. Сущность права может быть постигнута ...

Естественно-правовой подход при рассмотрении вопросов права имеет существенное методологическое значение еще и потому, что требования естественного права обладают свойствами, близкими к свойствам явлений природного, естественного порядка. А именно – абсолютной безусловностью, категоричностью, неподвластностью конкретным ситуациям (в том числе произволу, усмотрению отдельных лиц), неотвратимостью спонтанного наступления отрицательных последствий при игнорировании естественно-правовых требований.

В реальной человеческой жизни некоторые элементарные требования жизнедеятельности (такие, как императивы “старшинства”, “первенства”, “очередности”) действительно довольно прочно утвердились в виде безусловных, бесспорных. Отсюда и последствия, имеющие важное значение для позитивного права, понимания его особенностей, существенных для его развития качеств.

§ 1 Классическая философия права

Кантианская философия права.

Философия права Иммануила Канта (1724 – 1804) в систематическом отношении примыкает к “Критике практического разума”. Кант считает возможной независимую от опыта философию права и разрабатывает эту философию, обосновывая нормативные принципы права a priori . Сначала он ведет речь об априорных основаниях правового строя.

Согласно Канту, существуют определенные “чистые” (от опыта) представления сознания, наблюдения и идеи, данные человеку от опыта ( a priori ) и необходимые для того, чтобы опыт был возможен, чтобы он протекал в формах, доступных человеческому пониманию.

Само понятие права Кант считал априорным, однако это не означает, что его суть является непосредственно доступной познанию: “Понятия, данные в a priori , (например, право, причина, субстанция, справедливость и т. д.), строго говоря, не поддаются дефиниции”1 .

Кант понимал, что проблема правопонимания столь важна сама по себе, сколь важно ее правильно поставить, сформулировать. “Вопрос о том, — писал он, — что такое право, представляет для юриста такие же трудности, какие для логики представляет вопрос, что такое истина”.

Индивид , по Канту, есть существо, в принципе способное стать “господином самому себе” и потому не нуждающееся во внешней опеке при осуществлении того или иного ценностного и нормативного выбора. Но далеко не всякий использует индивидуальную свободу только для реализации “категорического императива”, сплошь и рядом она перерастает в произвол. Совокупность условий, ограничивающих произвол одного по отношению к другим посредством объективного общего закона свободы, Кант называет правом . Оно призвано регулировать внешнюю форму поведения людей, выражаемые вовне человеческие поступки. Никто не вправе предписывать человеку, ради чего он должен жить, в чем ему надо видеть свое личное благо и счастье. Тем более нельзя добиваться от него угрозами, силой, выполнения этих предписаний.

Истинное призвание права – надежно гарантировать морали то социальное пространство, в котором она могла бы нормально проявлять себя, в котором смогла бы беспрепятственно реализоваться свобода индивида.

29 стр., 14198 слов

Конституционные основания ограничения прав и свобод

... мерой и границами свободы, установленными правом, принципами гуманности, солидарности, нравственности». Ссылаясь на нормы международного и внутригосударственного права, приводит случаи, когда ограничение прав и свобод человека и гражданина допускаются на практике. Академик B.C. Нерсесянц, исследуя проблему прав ...

Осуществление права требует того, чтобы оно было общеобязательным. Для этого право наделяется принудительной силой. Иначе нельзя заставить людей соблюдать правовые нормы, нельзя воспрепятствовать их нарушению и восстанавливать нарушенное. Если право не снабдить принудительной силой, оно окажется не в состоянии выполнить уготованную ему в обществе роль. Сообщить праву такое нужное ему свойство способно лишь государство – исконный и первичный носитель принуждения.

Кант многократно подчеркивал необходимость для государства опираться на право, ориентироваться в своей деятельности на него, согласовывать с ним свои акции. Отступление от этого положения грозит потерей доверия и уважения своих граждан.

Кант не считал, что его концепция имеет отношение к праву. Его собственное понимание права было иным: право, утверждал он, относится к области практического, а не критического разума, к которой принадлежат априорные знания. Его последователи восприняли не кантовскую, а неокантианскую философию, которая считала, что априорные знания существуют и в области практического разума 1 .

Гегельянская философия права.

Специфический смысл философии права Георга Вильгельма Фридриха Гегеля (1770 – 1831), как отмечается В. С. Нерсесянцем, раскрывается в его расхождении с естественно-правовой концепцией Канта.

Достижения гегелевской философской мысли в области социальных, политических и правовых проблем отражены в работе “Философия права”.

объективного духа

В утверждении о том, что со ступени объективного духа начинается проблематика философии права, Гегель ссылается на анализ всего предшествующего развития духа. Философия права в качестве части философии имеет “определенную исходную точку, которая есть результат и истина того, что ей предшествует и что составляет ее так называемое доказательство. Поэтому понятие права по своему становлению трактуется вне науки права, его дедукция предполагается здесь уже имеющейся и его следует принимать как данное” 2 .

Понятия права и свободы, как исходные моменты и содержание объективного духа, подготовлены в ходе развития субъективного духа. В этом смысл гегелевской отсылки к предшествующим разделам своей системы философии.

Идея права как предмет философии права означает единство понятия права и наличного бытия права, получаемого в ходе осуществления, объективации понятия права.

Задача философии права

В структуре политико-правового содержания гегелевской философии права можно выделить два компонента:

  1. конкретно-исторический компонент – исторически конкретные политические и правовые взгляды, развитые Гегелем в “Философии права”;

  2. теоретический компонент – совокупность политически значимых концептуальных положений, вытекающих из гегелевского применения диалектики в сфере политики 1 .

Сам Гегель, говоря о своеобразии собственного философского рассмотрения проблем права и государства в “Философии права”, акцентировал внимание на теоретико-концептуальной стороне своего политико-правового учения. Понятие права самоуглубляется и движется от абстрактного к наивысшему, то есть, к конкретному, истинному. В ходе этого движения абстрактные формы обнаруживают свою несостоятельность и как неподлинные и неистинные, “снимаются”.

10 стр., 4833 слов

Реферат по философии мораль и религия

... социальные нормы: нормы права, нормы морали (нравственности), нормы общественных организаций, нормы обычаев, нормы традиций, нормы ритуалов. По содержанию среди социальных норм им выделены политические, технические, трудовые, семейные нормы, нормы культуры, религии и ... (Поль Анри Гольбах). «Философия тождественна с религией» (Георг Гегель). « Если люди так слабы, имея религию, то что они будут ...

Своеобразие философии права Гегеля наряду с принципиальными особенностями его диалектического метода во многом обусловлено и той спецификой, которая присуща его концепции правопонимания.

Право , по Гегелю, состоит в том, что наличное бытие вообще есть наличное бытие свободной воли. Диалектика этой воли совпадает с философским конструированием системы права как царства реализованной свободы. Свобода составляет основное определение воли.

Понятие “право” употребляется в гегелевской философии права в трех значениях:

  1. право как свобода (идея права);

  2. право как определенная ступень и форма свободы (особое право);

  3. право как закон (позитивное право).

  1. На ступени объективного духа, где все развитие определяется идеей свободы, “свобода” и “право” выражают единый смысл; в этом отношении гегелевская философия права могла бы называться “философией свободы”. Отношения “свободы” и “права” опосредуются через диалектику свободной воли.

  2. Система права как царство реализованной свободы представляет собой иерархию особых прав (от абстрактных форм до конкретных).

    Каждая ступень конкретизации права есть определенное наличие свободной воли, а, следовательно, и особого права. Эти “особые права” даны исторически и хронологически одновременно. Они ограничены, соподчинены и могут вступать во взаимные коллизии.

На вершине иерархии “особых прав” стоит право государства, над которым возвышается лишь право мирового духа. Окончательно истинно лишь право вышестоящей ступени.

  1. Право как закон (позитивное право) является одним из “особых прав”. Гегель пишет: “То, что есть право в себе, положено в его объективном наличном бытии, то есть, определено для сознания мыслью и известно как то, что есть и признано правом, как закон; посредством этого определения право есть вообще позитивное право” 1 .

Превращение права в себе в закон путем законодательства придает праву форму всеобщности и подлинной определенности. Предметом законодательства могут быть только внешние стороны человеческих отношений, но не их внутренняя сфера.

Различая право и закон, Гегель одновременно стремится в своей конструкции исключить их противопоставление. Как крупное недоразумение расценивает он превращение различия между естественным или философским правом и позитивным правом в противоположность и противоречие между ними 1 .

Гегель признает, что содержание права может быть искажено в процессе законодательства, поэтому не все данное в форме закона есть право. Закон (по понятию) — это конкретная форма выражения права.

4 стр., 1928 слов

Социальная ценность государства и права

... реализации определенных социальных норм: норм права, норм морали, норм, установленных общественными организациями, норм обычаев, норм традиций, норм ритуалов и т.д. В общем плане социальные нормы - это ... социальной свободы и активности, право само по себе — занимает высокозначимое место в социальной жизни, выступает как фактор социального прогресса. При этом, понятно, собственная ценность права ...

Специфика философии права Гегеля проявляет себя в стремлении доказать неистинность и недействительность различения права и закона.

В гегелевском учении тремя основными уровнями развития права являются:

  1. (включает в себя проблематику собственности, договора и неправды; учение о морали – умысел и вину, намерение и благо, добро и совесть; учение о нравственности – семью, гражданское общество и государство);

  2. мораль;

  3. нравственность.

Гегель обосновывает необходимость публичного оглашения законов, публичного судопроизводства и суда присяжных, на наш взгляд, несколько опережая свое время.

полисном правлении

Философско-правовое учение Гегеля оказало огромное влияние на последующую историю политико-правовой мысли. Оно давало широкий простор для обоснования как консервативных, так и критических, оппозиционных воззрений.

Марксистская философия права.

Концепция Карла Маркса (1818 – 1883) и Фридриха Энгельса (1820 – 1895) в своей трактовке права не отрицает его связи с социальными идеалами, нравственными нормами, культурой, равно как и необходимость ценностного подхода к праву, а также не считает право только функцией экономического процесса.

Марксизм считает позитивное право вторичной реальностью, отражением истинного положения дел, выражающегося в определенных общественных отношениях. Именно воля господствующего класса выполняет в марксизме роль естественного права.

правовая природа вещей

марксистско–ленинская философия права.

Сущность права

Всякое право – это применение одинакового масштаба к различным людям, которые на деле неодинаковы, не равны друг другу. При равном труде, при равном участии в общественном потребительском фонде один получает на самом деле больше, чем другой, и окажется богаче другого. Чтобы избежать всего этого, право вместо того, чтобы быть равным, должно быть неравным, учитывать естественное неравенство людей 1 .

Конкретизируя положения Маркса, Владимир Ильич Ленин (1870 – 1924) пишет, что право отмирает полностью тогда, когда общество осуществит правило: “от каждого по способностям, каждому по потребностям”, то есть когда люди настолько привыкнут соблюдать основные правила общежития и когда их труд будет настолько производителен, что они добровольно будут трудиться по способностям 2 .

В соответствии с марксистско-ленинской концепцией в основе возникновения права, его функционирования и неизбежного отмирания лежат классово – экономические причины.

§ 2 Право и мораль. Право и договор

Мораль — это форма духа, которая возникает непосредственно из угасания одержимости религиозной идеи. Когда люди перестают видеть ясный смысл в совместном существовании, главной силой, удерживающей их в рамках общественно приемлемого поведения, становится абстрактное внутреннее чувство, позволяющее различить что хорошо, а что дурно3 .

9 стр., 4197 слов

Конституционные права, свободы и обязанности человека и гражданина ...

... нормам международного права, согласно Конституцией РФ. конституционный право свобода обязанность 1. Конституционные права, свободы человека и гражданина в РФ 1 Понятие основных конституционных прав, свобод человека ... обеспечиваются исполнением требований морали, нравственности, общественного порядка, здоровья людей. Актуальность проведения анализа конституционных обязанностей человека и гражданина в ...

В ряде случаев на фоне кризиса исходной религиозной идеи возникает ситуация религиозного плюрализма. Множество религий, выдвигая различные требования к человеческой активности, разрушают единство и стабильность общества. Результатом конкуренции религий становится выделение системы таких требований, которые всеобщи для большинства религий. Данная система и есть мораль. Мораль, таким образом, вбирает в себя все известные в данном обществе требования различных религий, которые способствуют единству и стабильности данного общества.

Право формируется как превращенная мораль только в тех случаях, когда моральный кризис общества сопровождается отсутствием почвы для формирования исторических традиций или когда присутствует множество различных, в том числе и исключающих друг друга обычаев.

Моральность

Однако право и мораль могут расходиться в своих требованиях, и тогда возникают вопросы: законно ли следовать морали и морально ли соблюдать закон?

Мораль положительно оценивает право, если его содержание соответствует нравственным ценностям, и осуждает нарушения правопорядка, особенно прав и свобод граждан. Это осуждение относится и к тем случаям, когда нарушаются морально безразличные правовые нормы (нормы, определяющие структуру организаций и порядок их деятельности, порядок ведения протокола судебного заседания и т. п.).

Однако там, где выполнение таких действий входит в чьи-либо обязанности (работников суда, нотариальной конторы), нарушение указанных норм (медлительность, небрежность) влечет моральное порицание виновных в этом работников 1 .

Ряд правовых норм закрепляет моральные нормы и стимулирует их выполнение юридическими санкциями. Это относится к большинству норм уголовного права и иных норм, которые содержат запрет совершать наиболее вредные и опасные для общества деяния и определяют меры воздействия, применяемые к нарушителям таких запретов.

Некоторые юридические дела невозможно решить без учета моральных норм, конкретизирующих правовые нормы. Например, нормы уголовного права, определяющие ответственность за хулиганство, за оскорбление личности или клевету, а также нормы гражданского права, определяющие ответственность нанимателя жилого помещения, делающего невозможным для других проживание с ним в одной квартире (доме).

Соответствующие нормы “бланкетны” в том смысле, что их содержание может быть раскрыто лишь с помощью норм морали. Безусловно, отсылки как таковой к иному нормативному акту в данном случае быть не может, но субъект, применяющий право будет вынужден апеллировать к своим собственным моральным принципам и принципам, действующим в данном обществе. Именно нарушение моральных норм в форме и при обстоятельствах, указанных в этих нормах права, образует состав правонарушения, вопрос о котором должен быть решен судом.

Между нормами права и нормами морали могут возникать противоречия, когда право требует одно, а мораль предписывает прямо противоположное. Примером подобного противоречия можно привести уголовный процесс, когда в качестве свидетелей допрашивались супруг или близкие родственники обвиняемого (подсудимого).

5 стр., 2038 слов

Власть как социальное и политическое явление. Теории власти

... основа политической власти в политической науке описываются с помощью понятий «легальность» и «легитимность». Под легальностью понимается законность власти. Понятие же «легитимность», введенное в политологию М. Вебером, трактуется как правомочность власти, ее ...

По закону их отказ от дачи показаний или ложные показания должны повлечь уголовную ответственность. В то же время по моральным соображениям органы следствия и суд старались не привлекать их к такой ответственности, если только в стремлении выгородить близкого человека родственники обвиняемого не оговаривали заведомо невиновных, стремясь переложить на них вину за преступление. На сегодняшний день это противоречие в российском законодательстве устранено, что закреплено в статье 51 Конституции Российской Федерации 1 .

В качестве общей причины противоречий права и морали авторы часто называют отставание законодательства от общественного развития. Подобный факт действительно имеет место, но лишь в том смысле, что законодатель не смог или не сумел предусмотреть все конкретные ситуации, на которые распространяются нормы закона, и лишь в последствии, после обнаружения противоречий внес соответствующие коррективы в действующий закон. Наиболее ярко данный факт подтверждается реальной действительностью в России. Законодатель нередко вслед за принятием нормативного акта принимает дополнения либо изменения к нему.

Наиболее общей причиной противоречий правовых и моральных норм является “формальная определенность” права, не всегда позволяющая распространить его действие на ситуации, требующие правового регулирования, но не предусмотренные правом, либо, наоборот, допускающая и требующая применения права к общественным отношениям, к которым мораль считает такое применение несправедливым.

Различие и сопоставление права и морали является одной из центральных проблем, как в философии, так и в теории права и на сегодняшний день.

Можно назвать три характерные черты, отличающие мораль и право: 2

  1. мораль устремлена к той цели, чтобы идеалы справедливости, добра, иные моральные требования воздействовали на человека преимущественно изнутри, через его сознание, духовный мир при помощи стимулов сознания и общественного мнения. Право – преимущественно внешний регулятор, который призван регламентировать людские поступки главным образом путем установления формально – определенных, писаных норм, содержащихся в законах, иных нормативно-обязательных документах, поддерживаемых властью;

  2. мораль – это область “чистого” сознания, замкнутая на духовной жизни людей и не требующая обязательного внешнего, объективированного выражения. Право – институционный регулятор; оно в развитом обществе выступает как писаное право, входящее в жизнь общества в виде объективированной реальности, устойчивой догмы, не зависящей от чьего-либо усмотрения;

  3. содержание морали самым непосредственным образом сосредоточено на долге, обязанностях, ответственности людей за свои поступки. Право призвано, в первую очередь, говорить о правах, оно сосредоточено на субъективных правах отдельных лиц, нацелено на то, чтобы определять и юридически обеспечивать статус субъектов, их юридические возможности и, следовательно, обусловленную правом свободу их поведения.

Договор – это одна из форм возникновения и осуществления права. Всякий договор в своей основе имеет баланс сил, т. е. невозможность для одной силы подчинить другую, а также на вытекающем отсюда компромиссе. Данный компромисс проявляется, с одной стороны, как компромисс интересов носителей равной силы, а с другой – как компромисс ценностей, ради которых та или иная сторона готова эту силу применить.

13 стр., 6451 слов

Гарантии реализации прав и свобод человека и гражданина РФ

... условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека, обеспечить механизмы реализации прав и свобод человека. В этой связи, в целях гарантии прав и свобод граждан, государство создает институты, способствующие реализации рассматриваемых прав. Во-первых, это законодательные акты ...

общественный договор

Основной задачей теории общественного договора является выяснение механизма правового (договорного) происхождения государства. “Без собственного и договора каждого гражданина прямо или косвенно выраженного, — писал Т. Гоббс, — никому не может быть предоставлено право законодательства. Прямое согласие имеется в том случае, если граждане впервые устанавливают между собой форму правления государства или соглашаются подчиниться чьей-либо верховной власти. Косвенное согласие налицо в том случае, если они прибегают для охраны и защиты своих интересов против других к верховной власти или законам кого-либо. Ибо, требуя от других граждан для нашего блага повиновения какой-либо власти, мы тем самым признаем, что эта власть – законная”.

Немецкий философ и юрист Христиан Томазий (1655 – 1728) так формулировал понимание права и нравственности с позиций договорной теории – нравственность существует тогда, когда господствует принцип: относись к другим так, как хотел бы, чтобы другие относились к тебе. А право – не делай другим того, что бы, как ты хотел бы, они не делали тебе. Нравственность, по Томазию, охватывает внутренний мир человека и определяется его сознанием, убеждениями, а нормы права регулируют внешние отношения между людьми и имеют принудительный характер.

Договорная теория понимания права исходит из приоритета активных сознательных, организационных начал в формировании права. Открытие, обсуждение и закрепление в конституциях норм естественного права (прав и свобод человека), а затем формирование положительного права (законодательства) предполагает приоритет разумного начала. Поэтому для этой теории, наряду с признанием естественного права, становится характерным и прикрепление положительного права к государству, которое и объявляется источником права. Следовательно, государственное принуждение также становится чертой права. Нормы объявляются принудительными. Так, перефразируя Р. Иеринга, В. И. Ленин утверждал: “право – ничто без аппарата, способного принудить к соблюдению норм права”.

Если источником права является превосходящая сила, то право представляет собой объективацию воли господствующего класса; если же источником права является договор, предусматривающий взаимные ограничения, право в действительности представляет собой меру (норму) свободы. Универсальной формой превращения морали в право является договор. Следовательно, возникновение права из морали является ситуацией, при которой определение права как меры свободы и разграничения интересов является истинным.

В теоретическом плане такое понимание права исходит из утверждения, что для общества в такой же степени характерна свобода, в какой для природы характерна необходимость. “Право есть совокупность норм, с одной стороны предоставляющих, а с другой стороны, ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях”, писал Е. Н. Трубецкой 1 .

Кант определял право как совокупность условий, при которых произвол одного может быть согласован с произволом другого по общему для них правилу свободы. Юридические нормы, так или иначе, ограничивают свободу человека, устанавливая меру удовлетворения его интересов, которые связаны с интересами других лиц.

Разграничивая эти интересы, право тем самым устанавливает пределы их осуществления и, следовательно, ограничивает в этом отношении свободу человека 2 .

Гегель писал, что почвой права, его необходимым пунктом является свободная воля, мир духа, порожденный им самим как некоторая вторая природа 1 . Наши современники также приходят к выводу, что в общественной жизни свобода человека выступает как его право, то есть, нормированная, урегулированная правовыми средствами свобода2 .

Конкретно-юридическим выражением свободы человека в её позитивном смысле, то есть в смысле возможностей, оставленных человеку договором, являются права человека. На них может претендовать каждый человек вне зависимости от обстоятельств.

Глава II Позитивное право

Позитивное право

Позитивное право представляет собой институционное образование: оно существует в виде внешне объективированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных нормативных юридических документах.

Если неотъемлемым свойством естественного права является его вечность, то позитивное право складывается при переходе человечества к цивилизации, когда возникают основы для свободы отдельного человека – избыточный продукт в виде частной собственности и обособление отдельного индивида 2 . Решающую роль в формировании права играет его выражение в письменном виде. Позитивное право – это по природе своей писаное право.

Нельзя не учитывать, что на начальных стадиях своего формирования и в некоторых своих разновидностях позитивное право выступает не только в писаном виде 3 . Но именно в таких случаях оно является неразвитым и в значительной степени, сливаясь с правосознанием и неправовыми обычаями, не обладает в полной мере или вовсе не обладает изначальными для позитивного права достоинствами и свойствами нормативно – ценностного регулятора.

Главное достоинство позитивного права состоит в том, что оно, как крупный элемент общества, в условиях цивилизации представляет собой нормативно – ценностный регулятор. Право в таком, наиболее общем, виде призвано регулировать, то есть определять, вводить в известные рамки поведение людей, складывающиеся в обществе отношения.

Среди важнейших свойств позитивного права авторы в юридической литературе выделяют

  1. всеобщую, обязательную нормативность – это свойство права имеет определяющее значение с социальной стороны – прежде всего для характеристики права как регулирующей системы, при помощи которой может быть достигнуто постоянное воспроизводство присущих данному обществу ценностей, условий и форм жизнедеятельности;

  2. определенность по содержанию , то есть такую определенность, при которой в письменных документах оказывается возможным достигнуть предельной точности, ясности, конкретности в определении круга субъектов, прав, обязанностей, санкций, юридических гарантий и пр.;

  3. формальную определенность , которая предстает как способ обеспечения предельной, максимальной определенности по содержанию;

  4. государственную обеспеченность , то есть, высокую гарантированность действия права, возможность сделать реальным (главным образом при помощи государственной власти, его принудительной силы) вводимый порядок прав и обязанностей, “перевести” его в реальные жизненные отношения.

Приведенные положения об особенностях права как нормативно-ценностной регулирующей системы и о его свойствах помогает познать мысль знаменитого русского правоведа П. И. Новгородцева, полагающего, что право есть то начало, которое “постепенно осуществляется в истории” 1 .

Позитивное право является конечной формой всякого права, представляющей собой данную в опыте объективную реальность 1 .

§ 1 Право и религия

экзистенциальный подход

В соответствии с этим подходом, всякое право, в конечном счете — это итог эволюции экзистенциальных (религиозных) оснований человеческой активности. В религии кроется предельная основа, конечный источник всякого права. Но право как система требований является наиболее отдаленной и независимой от религии системой. Самый естественный и логичный путь духа лежит через последовательность религия – мораль – обычай. Однако бывают случаи, когда религиозные требования непосредственно превращаются в правовые.

Право возникает непосредственно из требований религиозной идеи лишь тогда, когда группа людей, одержимых этой идеей, силой подчиняет себе группу других людей, не разделяющих данных религиозных убеждений. Чаще всего подобное превращение происходит в случаях, когда данная религиозная идея предполагает смысл такого навязывания. Например, носители исламской идеи в соответствии со своими убеждениями видят смысл в том, чтобы обратить неверных в правоверие силой (так называемый “джихад меча”), если исчерпаны все иные пути обращения.

Носители религиозной идеи, которые устанавливают правовую систему, вкладывают в нее свои религиозные ценности, которые, в свою очередь, для них самих носят сакральный характер, то есть имеют свой конечный источник, согласно их представлениям, в божественной воле, в космическом законе и т. п. Именно эти представления порождают теологические школы права, возводящие правовые установления к высшим основам мироздания. Таким образом, если признавать истинность тех религий, нормы которых непосредственно становятся правовыми, необходимо признавать и правоту соответствующих богословских концепций права.

Религиозное понимание сущности права как творения Бога до сих пор остается одним из направлений его теоретического осмысления. Первоначально естественное и божественное начала присутствовали и в теории естественного права. И сегодня неотомизм обращается к ним, объясняя сущность права. Однако уже с XVII в. теологическое направление начинает уступать первенство светским теориям.

В языческой древности, когда господствующей формой объяснения мира, был политеизм, источник, из которого происходит позитивное право, видели, прежде всего, в воле богов. Их ближайшими правовестниками провозглашались священнослужители (например, брахманы в Индии) и обожествляемые правители (ван – в Китае, фараон – в Египте).

В представлении древних право обусловливалось волей богов и их “помазанников” — правителей государства. Все древние народы (египтяне, вавилоняне, евреи, индусы, персы и др.) дают божественное объяснение и обоснование своим законам.

справедливость

На уровне религиозных представлений, справедливость — это соответствие судьбы человека характеру его усилий. Представления о справедливости целиком вытекают из язычества. В результате кризиса языческой религиозности справедливость из мирового принципа превращается сначала в долг, а затем в формальное (внешнее) предписание, то есть право.

Язычество

Справедливость может осуществляться различными способами. Во-первых, она может осуществляться благодаря всемирному закону справедливости. Во-вторых, волей властвующих в мире богов, которые могут быть организованы по-разному – иерархически или беспорядочно, с верховным богом и без него. В-третьих, справедливость может осуществляться не непосредственно (“заслужил – получил”).

Одним из древнейших и существующих до сегодняшнего дня примеров правовой реализации языческой идеи справедливости является индусское право. Индусская религия, включавшая в себя систему правил, детально регламентирующих всю общественную жизнь, предписывала определенный образ поведения.

§ 2 Право и власть

Центральное значение среди правовых проблем, связанных с философией права, принадлежит группе вопросов о соотношении права и власти.

Существует ряд теорий, согласно которым право – это фактически то же, что власть. Но подобная интерпретация представляется не совсем верной. Нельзя на наш взгляд смешивать или путать право с властью. Власть является необходимым условием права, без которого его существование не представляется возможным. В то время как право не может существовать без власти, власть вполне может обойтись без права, поскольку может выражаться в чистом произволе, с которым право совершенно несовместимо. Но в таком случае существует опасность непринятия её населением страны со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Власть выражает себя в командах, непосредственно подкрепляемых силой. Но такие команды не могут составлять никакой системы ни в смысле последовательности, не в смысле стабильности. Команды власти могут противоречить друг другу и меняться, обгоняя само время. Именно поэтому приказ суверена не может считаться правом и, безусловно, этим не может исчерпываться само право.

Даже в обстановке, когда правовые положения, нормы и принципы прямо отражают условия жизнедеятельности людей, соответствуют их интересам и поддерживаются обычаем, религиозным верованием, — даже в этом случае необходимы обеспечивающие и страховочные механизмы, которые гарантировали бы в любых ситуациях строгость и неукоснительность действия права. Основу таких механизмов составляет не что иное, как сила, которая может быть применена лишь властью. Здесь и далее понятием “власть” охватываются не все виды господства, а только господство в области организации общественных отношений и управления, то есть, система подчинения, при которой воля одних лиц (властвующих) является императивно обязательной для других лиц (подвластных).

В первобытном обществе в качестве носителей власти, имевшей непосредственно общественный характер, выступали родовые и племенные собрания, вожаки, воины – предводители и в не меньшей мере – старики (старейшины), нередко обладавшие в данной общности тираническими прерогативами.

С наступлением эры цивилизации с целью упорядочения резко усложнившихся общественных отношений потребовались более мощные институты регуляции. И именно тогда, с появлением государства и письменности, стало формироваться позитивное право – право, выраженное в юридических источниках и поддерживаемое предельно могучей властью – властью политической, государственной. Такая власть концентрируется в аппарате, обладающем инструментами навязывания воли властвующих, прежде всего – инструментами принуждения, а также институтами, способными придать воле властвующий общеобязательный характер. Наиболее пригодными для таких целей, наряду с церковными установлениями, оказались законы, учреждения юрисдикции, иные институты позитивного права, которые были объявлены “элементами государственности” 1 .

Мировой опыт существования и функционирования государства и права говорит о том, что в праве выражается, прежде всего, воля властвующих. Вместе с тем, она, опасаясь социальных взрывов и утраты своего привилегированного положения, порой вынуждена считаться с волей и интересами подвластных 2 .

Воля и интересы властвующих групп, слоев или классов, однако, не являются безграничными. Их эгоизм, как справедливо подмечал Г. Шершеневич, должен подсказывать им “благоразумие и умеренность в правовом творчестве”. Помимо использования силовых средств, они могут охранять свои интересы также с помощью права, “тесно сплетая” свои интересы с интересами подвластных, “по возможности, не доводя последних до сознания противоположности” 3 .

Власть может быть разумной, естественной, легитимной, законной, правовой, моральной, нравственной и т. д., но она же может быть и неразумной, противоестественной, нелегитимной, беззаконной, неправовой, аморальной и безнравственной.

Законная власть,

Тотальная власть

религиозной формой власти

Нравственная власть

Если посмотреть на рассматриваемую проблему с противоположной стороны, то несложно заметить, что право является основным и порой единственным препятствием на пути самовозрастания и ожесточения власти. Объяснить это можно двумя основными причинами:

  1. законы, юрисдикционная, правосудная деятельность, крайне необходимые и незаменимые институты, при помощи которых власть оказывается способной с наибольшим эффектом проводить свою политику, имеют по своей и сути иное, “свое” назначение. Право призвано утверждать начала справедливости, гарантированной свободы поведения, защищать интересы человека, что не всегда находится в согласии с притязаниями и устремлениями власти.

  2. право относится к числу внешних социальных факторов, которые благодаря своим свойствам способны свести власть к социально оправданным величинам, снять крайние, социально опасные, разрушительные проявления власти.

Из вышеизложенного можно сделать вывод, что право и власть столь взаимосвязаны и взаимообусловлены, что ни противопоставлять, ни пытаться выяснить, что над чем доминирует, нет смысла. В конечном итоге решающую роль играют природа и характер существующего в данном обществе строя, культура политического режима и особенно – “величина” власти, уровень и объем её концентрации в функционирующих государственных учреждениях и институтах.

Заключение

В науке термин «право» употребляется чрез­вычайно широко: в философии, в правоведении, социологии, антропологии. Существенным недостатком, на наш взгляд, является использование многими учеными данного термина применительно к любой доминирующей в обществе нормативной системе. В особенности это проявляется в сравнительном правоведении, которое сло­жилось во второй половине XIX в. в русле юриди­ческого позитивизма и отчасти позитивистской социологии права.

Их методология весьма продуктивна при ана­лизе развитых правовых систем стран европей­ской цивилизации, однако приводит к достаточно спорным выводам при обращении к норматив­ным системам иных цивилизаций. Р. Давид обра­щает на это внимание, но предпочитает не вда­ваться в дискуссию между “сторон­никами позитивизма и естественного права” 1 .

Действительно, эта дискуссия имеет давние кор­ни в европейском правоведении и приобретает в нем познавательный смысл. Однако европоцентризм, свойственный европейцам, приводит к тому, что они склонны использовать привычные понятия при исследовании иных культур. Поэто­му мы пишем и читаем о юридическом позитивиз­ме в древнем Китае и там же легко находим есте­ственно-правовые концепции, изучаем право ислама, индуизма, древнее право, по примеру Г. Мейна, и т.д. Собственно в такого рода слово­употреблении нет ничего негативного, если пи­шущий и читающий понимают степень условнос­ти, конвенциальности термина права в таком кон­тексте.

Однако строить рассуждения о правовом государстве невозможно с позиции преобладающего в России легистского правопонимания. Позитивисты отрицают естественные и неотчу­ждаемые права человека и говорят только о дарованных основ­ных правах и свободах граждан. Поэтому для них понятие правового государства оказывается бессмысленным: власть, дарующая права, не может быть ограничена этими правами.

Российские авторы в основном придерживаются социологического понятия государства как силы, господства, наиболее мощной организации власти у данного народа на данной территории, например, организации классового насилия. В таком понима­нии право – есть приказы власти, законы. С этой позиции логически невозможно не только правовое государство, но и даже конституционное право: если право – приказ государства, то как государство может приказывать самому себе? Логически возможна только конструкция государства законности: государство “самоограничива­ется” своими законами. Но и такая конструкция ущербна, ибо “государство законно­сти”, по признанию его идеологов, в любой момент может отменить “связывающий” его закон.